融资类信托的风险成因及其法律规制（二）

融资类信托的风险防范与法律规制

从融资类信托风险多源于信托公司内部及交易对手的信用风险的特点中能够看出，目前信托公司在开展信托业务时，缺乏相关规定的约束，当风险事件发生时，处理问题的方式也相对较为混乱。这是因为信托公司内部风险管理存在不足之处，相关法律也不健全。因此对融资类信托风险进行防范时应从信托公司内部风险防控和信托行业法律规制两部分入手。

（一）信托公司内部风险防控措施

信托公司内部的风险管理制度的优化是融资类信托风险防范的关键。根据信托公司开展业务的一般流程，可将风险防控分为事前、事中、事后三个环节，实现决策和交易分离，财产运营和监控保管分离，确保风险可控。

1. 事前——尽职调查，履约保障

信托公司在“事前”防范风险的方式为完善尽职调查、安排履约保障机制。安排履约保障机制目的是在出现兑付危机时能够尽快将抵质押物转为流动资金。信托公司应该对抵质押物进行评估核算，对抵质押物追加担保和赔偿准备金。在信托存续期间抵质押物市场价值较初始评估价值发生巨大的下跌甚至无法覆盖主债权金额时，应要求交易对手追加抵质押物。

2. 事中——监控风险，加强增信

在信托项目进行中，应当完善公司的内控制度，加强项目的风险管理，并确保交易内部增信的落实。尤其需要对信托项目存续期间的资产进行监控，及时披露动态信息，定期回访交易对手，对其经营状况进行及时了解，如此才能够不遗漏风险信号，不延误风险处置时机。

3. 事后——风险补偿，落实责任

信托项目到期时，信托公司应当具有足额的担保措施，完善落实信托违约处置责任，明确责任归属，还要对已有的风险进行及时补救。具体而言：一是要建立自保风险的准备金制度，有计划地建立风险准备金；二是要将损失直接摊入成本自担风险，如果信托公司当年发生的坏账超过上一年的坏账准备金的部分，应当计入当期成本；三是逐步建立最后贷款人制度。

（二）信托行业法律规制

目前我国的信托业法律法规体系处在“一法三规”的框架下，同时兼有大量行业专属的规章和制度对信托行业进行监管、规范。然而“法令滋彰，盗贼多有”，信托行业在近十年的发展中乱象频发，整个资管行业刚性兑付、多层嵌套、高杠杆等问题长期积蓄，信托行业风险事件也频繁爆发，这就向相关监管部门敲响了警钟。

2018年，“资管新规” 的出台为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防范和控制金融风险提出了指导意见。2019年，第九次全国法院民商事审判工作会议印发会议纪要（以下简称“《九民纪要》”），对营业信托纠纷案件的审理提出了建议。“资管新规”与《九民纪要》的发布迫使信托行业对市场乱象进行整治，且已有显著的成效。

在“资管新规”及其配套实施细则陆续出台的“后资管时代”，信托行业也面临着全新的转型期，对信托行业的风险进行防范，并完善相关法律、规范化信托行业势在必行。笔者认为当下应当根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）的基本原则，对其进行修订，从而能够顺应信托行业的发展，对信托行业进行规范和指引。对此，提出以下建议：

1. 明确受托人义务

《信托法》第二十五条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”在信托业务，尤其是融资类信托业务中，受托人（信托公司）最重要的两项义务应当是信息披露义务和风险提示义务。

根据《信托法》的信托公开原则，信托公司在设立信托计划时应当履行信息披露义务。《信托法》第三十三条提及了关于受托人的信息披露义务，规定“受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人”。这项对信息披露的规定十分模糊宽泛。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条则对信托公司信息披露进行了相对具体的规定，但也仅是规定信托公司应当按时披露信息并保证披露信息的真实性、准确性、完整性。与《证券法》相比，《信托法》的信息披露相关规定太过薄弱，对信息披露的及时性和公平性没有做特别要求，容易造成委托人与受托人信息不对等的情况，或是使委托人产生误解，从而形成潜在的风险。因此《信托法》应当借鉴《证券法》有关信息披露的规定，使受托人的信息披露义务更加明确。

信托公司还应注重风险提示义务。信托公司在履行风险提示义务之前应当做好对风险的预估和把控，也即应当完善尽职调查并安排履约保障机制。尽职调查是风险防控的第一步，不能仅仅流于形式，更重要的是对交易对手方的风险进行充分、全面的分析。对交易对手方的经营状况、管理情况、经营团队等都应当进行详尽的调查，从而在设立信托计划之前规避风险。信托公司在履行风险提示义务时也应当确保对风险情况进行详细论述并且达到提示效果，同时应当明确双方责任归属。

2. 打破 “刚性兑付”，落实信托财产登记

刚性兑付长期作为融资类信托业务的“潜规则”，变相要求信托公司必须在信托计划兑付困难时作兜底处理，分配给投资者本金和收益。在早期，刚性兑付的存在可以吸引投资者购买信托产品，但是当信托行业发展到一定程度时，监管的思路就应当发生转变。“资管新规”与《九民纪要》都对刚性兑付相关问题做了规定，旨在打破刚性兑付，实现“卖者尽责，买者自负”的理念。

“资管新规”第六条提出：“金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识。”第十三条和第十八条对打破刚性兑付做了具体的要求。《九民纪要》则进一步明确了保底或刚性兑付条款无效，且明确了无效后的责任归属的认定标准。与“资管新规”不同，《九民纪要》中仅对管理人的刚性兑付进行了无效认定，并未规定发行人保本保收益的行为认定为无效，不完全排除在司法实践中认定非金融机构发行人进行保本保收益的承诺有效的可能性，同时也明确表示应当根据《民法总则》第一百五十七条的规定来认定是否需要受托人对受益人的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。

“资管新规”与《九民纪要》的规定在短期内是具有政策强制性的，但在2020年 “资管新规”过渡期结束后，其规定的效果还属未知，因此需要分析刚性兑付的根源并找到解决方法。“资管新规”与《九民纪要》对打破刚性兑付相关问题的规定和要求实质上是风险隔离的一种方式。刚性兑付的根源在于信托财产的登记没有具体落实。《信托法》第十条对有关信托财产的登记规定十分模糊，不具有实践意义。但是信托财产独立原则作为《信托法》中的重要基本原则， 明确了信托财产虽然名义上属于受托人，但是与受托人的其他财产不能混同。因此，只有落实信托财产登记的范围、形式、公示方式等内容，才能真正保障信托财产的独立性，从而发挥其风险隔离作用，避免造成财产交叉与财产利益的混淆，从根本上打破刚性兑付，降低融资类信托风险。

3. 明确受托人赔偿责任

在信托公司设立信托计划之初，应当明确受托人与委托人责任归属。尤其在信托产品存在风险、陷入危机时，应当对信托违约责任进行明确的认定，明晰受托人与委托人的权利义务。《信托法》第二十二条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”这说明，在信托项目进行中，信托公司由于自身违约、失职或违规造成损失的，在无免责事由的情况下，承担全部责任，委托人享有向受托人主张赔偿责任的权利。《信托法》第四十九条还规定受益人也能够与委托人一并享有向受托人主张赔偿责任的权利。

然而《信托法》对受托人的民事责任范围和具体情形并没有明确规定，也没有明确举证责任。在《九民纪要》第九十四条中规定了关于受托人的举证责任，即“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。《九民纪要》的这条规定填补了受托人举证责任的空白，应当在《信托法》中予以体现。此外，司法领域对信托项目的责任归属和案件审判多引用《合同法》的相关条款，委托人与信托公司之间的信托法律关系及信托财产的特殊形态在司法审判领域还没有全面的条款予以规制。对此，《信托法》应当厘清其与《合同法》的适用与边界。

结语

在信托行业风险项目锐增，融资类信托各业务的风险加速暴露的背景下，对融资类信托风险事件的分析及概念厘定是明晰其风险原因的前提。从融资类信托各项业务的交易结构来看，风险点多集中在交易对手的信用风险。引起信用风险的原因除交易对手主动违约外，还有市场、经济的变动及政策的出台导致的交易对手被动违约。

对融资类信托整个风险链条的防范与治理始终是监管部门的工作重点。面对潜在的风险与危机，信托公司在内部加强防控措施，从尽职调查到持续的监控与增信，再到风险的补偿及责任的落实，贯穿了整个信托计划项目始末。监管部门在外部也利用法律规定对融资类信托业务进行宏观的调整管控以规避风险。“资管新规”与《九民纪要》在短期内对个别业务及行为的限制和规范呈现出显著效果。然而从长期来看，《信托法》的修正修订势在必行。在信托行业发展迅速、业务逐渐多元化的今天，滞后的法律不仅会限制行业的发展，也会对风险的防控形成阻碍，因此法律规定的及时补足至关重要，如此才能降低融资类信托风险，使其规范化发展。