香港证监会：就私募基金管理人和家族办公室在香港开展业务所需申领牌照的指引

文/金杜研究院合伙人江竞竞先生，律师谢天颖女士

香港证券及期货事务监察委员会（“香港证监会”）于2020年1月7日发布了《致寻求获发牌的私募股本公司的通函》[1]（“《私募通函》”）和《有关家族办公室的申领牌照责任的通函》[2]（“《家族办公室通函》”），就在香港进行业务的私募股本公司（Private Equity Firms）[3]及家族办公室（Family Offices）是否需要申领受规管活动牌照发出指引通函。

该两份指引通函主要：

（1）就适用于私募股本公司普通合伙人、投资委员会成员以及基金推广类活动的发牌规定进行澄清，并就评估私募股本公司的投资酌情权和负责人员的行业经验评估做出进一步解释；

（2）探讨牌照制度如何适用于在香港进行资产管理或其他服务的家族办公室。

香港证监会在2019年2月更新后的《发牌手册》（Licensing Handbook）中特别明确，纯粹就不涉及证券的“私募股本”（Private Equity）或“创业资金” （Venture Capital）投资组合进行买卖、提供意见或管理，无须符合有关发牌规定。但是，若某法团就不属于《公司条例》（第622章）（“《公司条例》”）所指的 “私人公司”（Private Company）的私人离岸公司的股份或债权证进行买卖、提供意见或管理， 则有关法团很大可能须取得牌照 。针对《发牌手册》中的规定，市场上有一些咨询，香港证监会因此发布了这两份指引通函，就相关申领牌照事宜进行进一步澄清。 

私募股本基金之普通合伙人是否需要申领受规管活动牌照？

《发牌手册》中列明，视乎私募股本公司在香港经营的业务类别而定，可能须就一类或多类受规管活动申领牌照。一般来说，私募股本基金普遍以有限合伙的形式存在，私募股本公司如发起私募股本基金，一般会担任基金的普通合伙人，而基金的普通合伙人对基金的管理和运营负有最终责任并据此收取回报（例如管理费和附带权益等）。鉴于普通合伙人在基金运营中如此关键性的作用，其只要在香港进行基金管理业务且有关的基金管理活动构成《证券及期货条例》（第571章）（“《证券及期货条例》”）内所定义的“资产管理”，该普通合伙人一般须就第9类受规管活动申领牌照（除非普通合伙人已将所有资产管理职能全面转授予另一已获发牌或注册进行第9类受规管活动的机构）。

根据《证券及期货条例》附表5第2部，“资产管理”指“房地产投资计划管理”或“证券或期货合约管理”。《证券及期货条例》附表1对“证券”一词给予广泛的定义，但明确“证券”是不包括《公司条例》第11条所指的私人公司发行的股份或债权证。这里有一个经常被误解的概念，市场上很多基金管理人据此认为如果基金仅投资非上市公司股权，那么就不在上文所称的“证券”的范围内，因此管理这类资产也不应属于第9类受规管活动，其实这种理解是片面的。《公司条例》第11条所指的“私人公司”仅指根据《公司条例》在香港设立的，其章程细则有明确限制股东转让股份的权利，禁止邀请公众人士认购该公司的任何股份或债权证，且股东人数不超过50人的非担保有限公司（ Company Limited by Guarantee）的公司。此次香港证监会在《私募通函》中进一步明确，在判断私募股本基金的投资组合是否包含属于第9类受规管活动范围的证券或期货合约时，香港证监会将考虑整个投资组合的成分。若透过特殊目的公司持有的相关投资属于“证券”的定义（即使特殊目的公司是被排除在定义之外）或特殊目的公司本身属于“证券”的定义，香港证监会将视管理有关投资组合为“资产管理”，而管理有关投资组合的私募股本公司便须就第9类受规管活动申领牌照。 

投资委员会成员是否需要申领受规管活动牌照？

有些就第9类受规管活动获发牌的私募股本公司在香港为其所管理的基金设有投资委员会。根据《私募通函》，若投资委员会的成员担当着主导角色为基金作出投资决定（不论是个别或共同地），他们便须领有牌照成为持牌代表（Licensed Representatives）及（在适当情况下）获核准成为负责人员（Responsible Officers）。如果某些投资委员会成员对于投资决定并无任何投票权或否决权，而主要从法律、合规或内部监控角度提供意见，则该等投资委员会成员一般无需领取牌照。 

私募股本基金之普通合伙人对基金进行推广活动是否需要申领受规管活动牌照？

如私募股本公司在香港或对香港公众人士进行基金推广，其构成《证券及期货条例》所定义的“证券交易”，通常须就第1类受规管活动申领牌照。然而，若私募股本公司纯粹为进行第9类受规管活动而作出相关基金推广活动，并且已就第9类受规管活动获发牌照，则该公司可推广其管理的基金，而无需就第1类受规管活动另行申领牌照。  

私募股本公司向他人提供共同投资机会是否需要申领受规管活动牌照？

若私募股本公司向其他人士提供投资机会，让该等人士可与该公司管理的基金共同作出投资并订立相关证券交易，则该公司一般须就第1类受规管活动申领牌照。原因是提供共同投资机会的行为，可能会被视为诱使其他人士订立证券交易。然而，若私募股本公司纯粹为进行第9类受规管活动而向他人提供投资机会（比如若提供共同投资机会是私募股本基金为筹集资金以投资于其相关项目而进行的集资活动的必要组成部分），并且已就第9类受规管活动获发牌照，则该公司无需就第1类受规管活动另行申领牌照。 

家族办公室是否需要申领受规管活动牌照？

家族办公室通常是为了管理高资产净值家族的财务事宜而设立并提供服务的，活动一般包括资产管理及遗产规划，可以为一个或多个家族提供服务。《家族办公室通函》对家族办公室是否需要申领相关受规管活动牌照也进行了进一步澄清。

香港并没有专为家族办公室而设的发牌制度，《证券及期货条例》下的发牌制度是以活动为基础的，因此如果家族办公室所提供的服务并不构成任何受规管活动或构成相关受规管活动但属于适用的豁免情况，则该家族办公室便无需申领牌照。因此，总的来说，家族办公室是否需要申领牌照与客户是否为家族成员或家族信托的受益人和家族成员之间的关系无关，而应取决于家族办公室进行的活动是否属于受规管活动（例如是否管理了第三人资产或是否从事了其他证券交易行为（比如受指示去购买金融资产））。

若某家族委任受托人来持有其家族信托的资产，而该受托人将家族办公室作为一个内部单位去管理运营，则该家族办公室无需单独申领牌照，因为它并非为第三方提供资产管理服务；或者如家族办公室并非以内部单位形式被运营，而是以独立的法律实体形式存在，但由受托人（或持有家族资产的公司）全资拥有，则该家族办公室亦无需申领牌照，因为它一般来说符合集团内部豁免情况的资格（即家族办公室如纯粹向集团成员公司（定义为其全资附属公司、持有其所有已发行股份的控股公司，或该控股公司的其他全资附属公司）提供资产管理服务，便无需就第9类受规管活动申领牌照）。

但如果是多家族办公室的情况（即为多于一个高资产净值家族提供服务的家族办公室），需考虑其在香港所提供的服务，以判断是否申领相关牌照。若多家族办公室向并不属于集团成员公司的客户提供服务，将不可依赖集团内部豁免情况。比如，当某多家族办公室获授予全面的投资酌情权（Full Discretionary Investment Authority）时，其资产管理活动与持牌资产管理公司的活动大致相同，故可能需要就第9类受规管活动领取牌照。家族办公室如未获授予全面的投资酌情权，并只会提供证券投资意见和执行证券交易，便可能需就其他类别的受规管活动（即第1类受规管活动及第4类受规管活动（就证券提供意见））申领牌照。若资产包括期货合约，家族办公室可能同时需就第2类受规管活动（期货合约交易）及第5类受规管活动（就期货合约提供意见）申领牌照。

总体而言，香港证监会通过发布本次两份指引通函，对《证券及期货条例》及《发牌手册》中对于私募股本公司及家族办公室在香港从事相关募资、资产管理以及投资交易等活动时是否需要申领牌照作出了进一步澄清，从香港证监会的指引通函我们可以看到，香港证监会更侧重于基于事实做出综合考虑，即有关实体从事的活动本质上来说是否属于受规管活动以及是否有相应的豁免情形可以适用。因此，如果私募股本基金的管理公司或管理团队在香港运作，则该管理公司和管理团队需根据其实际提供的服务和进行的活动判断是否需要申领相关受规管活动牌照，如对是否申请牌照存在疑惑或不确定性，我们建议应寻求香港专业律师的意见。

* 任何提及“香港”或“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

[1] https://sc.sfc.hk/gb/www.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/circular/doc?refNo=20EC2

[2] https://sc.sfc.hk/gb/www.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/circular/doc?refNo=20EC1

[3] 香港证监会在其中文版的《私募通函》中将“Private Equity Firms”和“Private Equity Funds”翻译为“私募股本公司”和“私募股本基金”，和中国境内我们通常所称的“私募基金管理人”和“私募股权基金”是同一个概念。为保持与《私募通函》中的用词一致，本文将通篇采用《私募通函》中的用词。