经济实质法与海外财富筹划传承

近两年，关于开曼与BVI群岛等离岸地经济实质法陆续颁布的消息不断拉扯着相关公众本就紧绷的神经，终于在今年实施细则的公布后引爆了业界的痛点；面对众说纷纭的解读，公众难免有疑惑与恐慌，心中的担忧难以消除。有鉴于此，笔者团队特意从法案原文 [1] 出发，梳理并总结经济实质法沉淀的精华，分析经济实质法出台的原因、调整的对象以及可能的影响；帮助大家做到知己知彼、拨开迷雾、遇见真章，以处变不惊的态度共同应对法案的实施。

“经济实质法”的缘起

虽然业界都以“经济实质法”为惯例称呼开曼与BVI群岛等离岸地颁布的相关法律，但不了解其中缘由的客户可能对这个名称一头雾水，难以确定该法案到底在调整什么。实际上“经济实质法”只是法案名称括号中的一部分，了解法案的全名更有助于明析法案的内容与目的。以开曼群岛为例，其“经济实质法”的全称为“THE INTERNATIONAL TAX CO-OPERATION (ECONOMIC SUBSTANCE) LAW, 2018”，直译为中文是“国际税务合作（经济实质）法，2018”，无需多言就能点出 经济实质法的目标是为了实现更好的税务合作，满足国际上各主权国家、地区与国际组织尤其是欧盟的税务合规要求；其他离岸地的类似法律也是出于相关目的而颁布。因此对经济实质法的研究与应对不能孤军奋战，而要与国际税务的相关法律法规和研究结合起来，形成良性的互动。

（下图显示了开曼经济实质法的立法框架 [2]。）

从上述法律的全称可知，经济实质法的主要内容与税务有关。开曼群岛等离岸地长久以来都因为其低税收甚至零税收的政策吸引着世界各地的优质客户前来设立公司，因而有“避税天堂”的美誉。但为何这些离岸地要出台看似壮士断腕、自绝生路的经济实质法律呢？因为他们面临着更为强大更为迫切的威胁。随着世界各国反避税的呼声越来越高，税收政策也在不断收紧。为促进全球税收的良好治理，增强全球税收透明度与信息交换，最大限度保障税收公平及可持续发展，许多国际组织都采取了相应措施；经济合作与发展组织（OECD）致力于推进“税务信息透明与交换全球论坛”（Forum on Harmful Tax Practices-FHTP）及“税基侵蚀及利润移转包容性框架”(Base Erosion and Profit Shifting-BEPS Inclusive Framework)等税收治理活动，欧盟也不例外。开曼税务有关当局在对法案的立法框架介绍中表明，经合组织与欧盟对税务的合规要求是离岸地经济实质法出台的重要背景 [3]。

欧盟要求其他离岸地进行税务合作事出有因。根据英国研究机构Tax Justice Network的调查，全球在离岸避税中心的金融财富约占世界总财富的8%；而这些被转移去避税地的财富让全世界各国政府损失了将近2,000亿美元左右的税收收入，欧洲地区大约有2万6千亿美元的可移动金融财富（主要包括公司股票，债券等金融资产）藏在离岸避税地，占到其总财富的10% [4]。2017年12月5日，经过一段时间的准备与评估，欧盟委员会在举行会议后公布了一份按指标记分的排名，正式启动不包括欧盟成员国在内的“不合作税收管辖区名单”（The EU list of non-cooperative jurisdictions for tax purposes）。制定税收不合作“黑名单”是欧盟倡议的反避税措施的重要组成部分，通过把其认为税收不合规的国家和地区放入“黑名单”，欧盟可以进行一定程度的警示并有权采取后续措施。虽然欧盟的此项举措遭受到来自不同方面的非议、被质疑不透明不公正，但被列入名单的国家普遍担心声誉受损、并遭到更严格的金融管制或报复，因而纷纷做出相应的改变。

欧盟公布的此份“黑名单”不是一成不变的名单，而是每年根据当下的状况进行评估与更新。被列入名单的国家及地区做出相应的反避税承诺后，将不再被视为非合作司法管辖区，继而被转移到第二类名单中进行监测，即所谓从“黑名单”转至“灰名单”。同时，若某些地区的税收政策令欧盟感到不满，或部分地区未履行承诺，上述地区也可能被再加入“黑名单”中。

2017年，欧盟在报告中指出有以下税收管辖区使得离岸架构通过无经济实质的活动创造利润，需要在2018年解决经济实质法的相关问题：百慕大群岛、开曼群岛、根西岛、英属曼岛、泽西及瓦努阿图岛 [5]，此举直接导致了相关地区经济实质法的轰然出台与迅速推进。上述努力取得了一定成效，2018年6月，欧盟在报告中宣布经过一段时间的观察，开曼群岛等地已经被转至第二类名单中，其做出的经济实质相关承诺已经被认定为足够，可进行较轻程度的监督 [6]。

了解过经济实质法的来龙去脉，其被人为赋予的纸老虎外衣已经不再如初始时看上去那般骇人，背后实际上是一位运筹帷幄的儒士，期望通过先礼后兵的手段使得当地的税收更为合规，维持与世界其他国家的合作关系，实现国际税收的良性发展。法律的良好运行要求自身具有科学规范的体系，包括明确的主体与特定的对象、可操作的指引性条款以及清晰的客体范围，同时违反法律的惩处条款也是保障法律实施的重要手段，经济实质法完全符合了上述特性。分析经济实质法的目的有助于我们理解并制定应对经济实质法的总体方向，满足经济实质法的合规要求。

哪些主体需要关注经济实质法

一个主权地区法律所管辖的主体是有限的，作为税收相关的法律，经济实质法适用的主体是以税收居民为标准来进行区分。开曼群岛等离岸地只能管辖属于其领域的税务居民，如果公司并非上述离岸地税收居民，本次经济实质法的实施并不会对其业务造成过多影响。

在确定具有相关离岸地的税收居民身份后，还要对照法律的调整对象进行分析，因为经济实质法的适用主体是一个大范围，对象需要具体细化。本次经济实质法主要管制易于被用来进行国际避税的特殊对象与核心创收业务领域，因此有四类对象和九类重点业务受到了特别关注。关于这四类对象从事的九种核心创收业务如何满足经济实质的要求，指引2.0中提出了清晰且可实践的合规解决方案，因此冷静分析相应对策是化险为夷的必由之路。

开曼经济实质法通过正面列举与反向排除两种方式确立了法律调整的具体对象范围。首先，指引2.0明确了以下属于开曼税收居民的公司和企业受到本次法案的监管：

根据开曼《公司法（2018年修订版）》（“开曼公司法”）、《有限责任公司法（2018年修订版）》和《2017年有限合伙法》注册设立的开曼公司（包括在开曼注册的外国公司）、有限责任公司和有限合伙；同时，又排除了投资基金、本土企业（获准在开曼当地经营业务的实体）、以及业务主要在开曼境外进行管理并控制的非开曼税收居民实体 [7]。“获准在开曼当地经营业务的实体”是指不属于跨国集团的一部分、并且按照法案所列举的本地公司法等规定在开曼从事相关经营的公司。

上述规定自有其逻辑所在：法案的目标主要是为了满足国际税收合作的要求、帮助其他国家和地区监督可能存在的避税情况，因此重点关注在开曼设立的外国企业是否大规模不合规地避税，本土企业可以排除；另外，如果是非开曼税收居民实体，提供在其他国家交税已经合规交税的相关证明，也再作为离岸地反避税法律重点监管的对象；至于投资基金一方面关系到经济的活力，另一方面其主要的业务运转模式不是常见的避税手段，且部分投资基金已经受开曼金融管理局监管，基于多重考虑被本次经济实质法案排除在外。

在确认法律调整的对象后，要进一步分析公司所从事的核心创收业务。经济实质法案明确规定九类“相关”业务活动被法案密切监管，控股业务、总部业务、基金管理、银行业务、保险业务、知识产权业务、融资租赁业务、分销业务、运输业务等均属于“相关活动”的范畴。在指引2.0中，有关当局对上述业务及其在开曼群岛的核心创收活动（CIGA-Core Income Generating Activities）进行了定义与列举 [8]，为阐述法案管控的明确对象，现暂译如下

（图表根据指引原文制作）：

上述业务之所以被监管必然有其内在原因。首先，相关业务被监管的领域都是核心创收活动，既然有创收就需要缴纳相应的税费。然而，一直以来开曼地区的离岸公司通过上述分销与租赁业务、控股业务、知产业务等为母公司大规模避税进行配合是业界的共同选择。

具体而言，经济实质法所约束的银行业务主要发生在银行和其客户之间，便于客户灵活转移资产。通过分销业务，大陆公司可以借助国际贸易的名义与离岸子公司签订分销合同进行商品买卖，利用价格差同样能将大额财富保存至离岸地进而节省税费，因此被法案所监管。在融资租赁业务方面，经济实质法重点监控没有土地等实际对象的相关业务；在基金管理业务方面，主要监管金融资产的流动行为；在总部业务方面，重点监控同一公司集团的行为；至于持股业务，很多大陆公司通过将利润转移至离岸持股公司并推迟分红的方式规避个人所得税同时方便再投资，也受到监管。保险业务同样涉及大笔资产的流转，存在可操作的空间；而利用知产业务，大陆公司可与开曼子公司签订知产合同、将大笔利润转移至境外避税是业界常用的做法。海运业务由于其特殊性也存在着层层转包、伪造订单转移利润等手段。种种类似手段已经成为业界半公开的秘密，因此开曼经济实质法对上述业务活动进行管制也不足为奇。

通过将位于低税率地区的子公司包装成借助极少的人员即可完成高附加值业务活动（如资金融通、股权投资、管理知识产权等无形资产及特许等）的实体，许多跨国公司可以把大部分从主营业务中产生和积累的利润转移到离岸地进行避税。联合国贸易和发展会议组织的“2015年世界投资报告”发现，仅一种形式的利润转移就使发展中国家每年损失大约1000亿美元的收入 [9] 。当局很难对关联公司之间的交易进行转让定价评估，因此越来越多的国家与当局要求上报信息以进行监管和风险评估。

经济实质法的测试标准

仔细研读开曼当局对经济实质测试的要求可以发现，经济实质法的测试有简与繁两种。简化测试是指按照2018修订版公司法的规定备案并在当地有足以与开展的业务相匹配的办公场所和员工，适用于仅开展控股业务的相关实体，其业务范围限于持有其他主体的股权、并享受相关收益。根据指引2.0的解释，由于上述纯控股实体主要是进行被动的持股业务，因此不要求在岛上进行管理；鉴于其主要通过注册代理人等服务提供者维持注册的办公室，因而简化实质测试可以通过该实体的注册代理人完成 [10]。

法律规定在开曼需要接受正式经济实质测试的主体是开展除纯粹控股业务以外的其他被管控业务的主体。根据开曼经济实质指引2.0版第3章的规定，满足经济实质测试是指核心创收业务在岛上有足够的营运开支、足够的实体存在(包括维持经营场所或工厂、财产和设备);并拥有足够数量的全职雇员或具有适当资格的其他人员。举例来说，开展总部业务需证明在当地召开与所形成决议重要性相匹配的足够频率的董事会，而对进行高风险知识产权业务（如从同集团的实体获得知识产权资产等），开曼当局更是要求相关实体提供下列资料以满足经济实质测试：

（一）详细的商业计划书，证明在岛上持有知识产权资产具有商业合理性;
（二）雇员资料，包括经验水平、合同类型、资格和雇用期限;
（三）证明在岛内做出决定的证据；
（四）管理局为确定有关实体是否符合经济实质测试而合理要求的任何其他资料 [11]。

其他受监管的相关业务也有相应的测试要求。

如果不愿意在离岸地增加合规成本导致无法通过经济实质测试、拒不配合经济实质法相关规定的，可能会被罚款；连续两年不通过将会收到法院签发的强制命令或被有关当局注销信息，而故意误导当局或提供虚假信息的人员可能会被判刑。因此，相关主体应当积极考虑所有的合规选择，直面问题。

综上，四大特定主体在开曼离岸地从事九类核心创收活动时需要对经济实质法保持密切关注并做出相应调整。需要注意的是，具体问题应当具体分析，是否被经济实质法案管制应在专业人士的帮助下进行独立判断，做好合规与风险防范。

（下图为对法案要点的总结）

经济实质法的影响与海外财富筹划及传承

国际税收发展到当今阶段，整个监管系统正在朝着愈加完善并严密的方向构建。从各国的反避税条款到CRS（Common Reporting Standard, 金融账户涉税信息自动交换统一报告标准）再到最近的经济实质法，方方面面的要求都在规范着国际税收的缴纳。面对税收借助各种工具进行合法合规的筹划，在享受国家基础建设等各种福利的同时通过交税做出应有的贡献，才能在未来实现持续发展，避免那些因逃税被追缴巨额罚款、事业与公众形象都遭受重创的危机情况出现。

（下图为经济实质测试的判断流程）

基于以上部分对经济实质法目的与内容的分析，在充分了解法案的背景下再讨论经济实质法对财富海外筹划与传承的影响，自然会更加游刃有余。提起财富的海外筹划与传承，相信很多人首先想到的方式就是设立海外信托，而各种传承架构中涉及的各类公司主体也要审视自身与本次经济实质法的关系。

在信托方面，幸运的是开曼经济实质法指引2.0全文中多处都明确将当地离岸信托业务排除在受监管的范围之外。但考虑到信托财产来源应当具有合法证明并满足合规要求，在外汇管制的大环境下，经济实质法的推行会影响到境内资金向境外流动的渠道，进而会影响家族财富的海外筹划。另外，对于许多有海外上市规划的企业来说，其实际控制人的家族信托常常与控股公司等结构层层嵌套，因此建议咨询律师与税务师等专业人士对相关结构进行个案分析，做出相应的筹划以应对潜在的风险。

在家族企业层面上，对于不想被经济实质测试检验的企业来说，调整税务居民身份成为另辟蹊径的选择。目前已有企业将税务居民身份逐渐转移至香港或新加坡，作为同样享誉世界的金融中心，尽管香港与新加坡等地对税务的具体规定各有不同，但通过规划总能找到各种方式实现期望的目的。当然，并非是相关实体对开曼当局声称为其他地区税务居民就等于完全逃脱税收的监管，开曼当局会要求此类实体提供证明信息，并按照国际税务合作的有关规定将信息交换回应向相关实体征税的母国。因此，转变税务居民身份也并非一劳永逸的终级手段。

开曼等离岸地受到广泛青睐的原因并不仅仅是其优惠的税收政策，还有完善便捷又充分尊重当事人自治的法律制度、利于与英美等国家接轨的天然优势、以及种种暂时难以替代的优点，相信经济实质法的出台并不会使当地的公司活动受到毁灭性打击。对于需要配合经济实质法测试的相关实体，委托代理人积极办理相关手续是明智之举，但选择改变税务居民身份也可以理解。在应对经济实质法浪潮的过程中，还应综合考虑CRS等税务要求，全盘统筹、以实现更好的安排。

需要注意的是，作为一个主权地区，开曼当局对法律的实施天然拥有自由裁量权，很可能会评估经济实质法的实际影响进而对法案落实的程度予以调整。开曼等离岸地的经济实质法是在其他国际组织的压力下被迫出台的产物，推动该法案的落地对离岸地本身能否带来多少益处尚且难以预料，而对离岸地产生消极影响的苗头却已经开始浮现。随着部分企业的撤离，开曼当局会怎样应对还未可知，但可以推测的是，法律的落地与实施需要给公众适应的过程，严刑峻法未必是最佳解决方式，经济实质法的发展态势有待时间给出答案。

总结以上内容，笔者再次提醒：个人与企业的税务居民身份都是非常值得重视的问题，经济实质法、CRS、个税法等层层系统已经形成交互沟通并越来越完备的监管网络；即使部分企业由于非离岸地税务居民身份目前不受经济实质法的监管，也要提供相应的证明，同时根据国际税务相关的标准与规定，上述企业的有关信息会被交换回其税务居民身份所在的母国。属于离岸地税务居民的主体则需遵守经济实质法的相关要求，按时提交材料完成测试。

随着开曼经济实质法规定的相关实体应当满足测试的截止日期逐渐到来，经济实质法的效果也会日益显现，其实际影响我们将拭目以待。而经济实质法究竟走向何方，牵涉到国际上的各方力量博弈，仍亟需后续观察。笔者将对相关法律保持关注，陪伴您度过重重考验，面对风起云涌依然能气定神闲。