模糊的欧盟反洗钱指令对华人资产的影响

在想要将国外资产纳入信托来保护的国人案例中，涉及欧洲资产的案子虽然为数不多，但却不断增长。而2020年一月欧盟第五号反洗钱指令（Fifth Anti-Money Laundering Directive ，简称5MLD）开始在各成员国立法生效。而随之而来对上游来源规定的六号指令，也需要在2020年12月完成欧盟各国的国内法转化。

很多读者认为自己都是老实商人，又不是贩毒犯法，怎么可能需要管“反洗钱”？

其实这是最普遍的误解。依照欧盟的定义，税务犯罪被视为洗钱：凡是隐匿、掩盖财产或财产权的真实性质、来源、位置、处分、流动等，都被视为洗钱的“犯罪活动”。而且对于税务犯罪的定义是模糊的可惩罚性（punishable），而不要求有法院的已决判决。

我们就先从其采取税务信息的手段，来看看欧盟想达到什么目的：

欧盟对信息透明的强制要求

除了反洗钱指令外，欧盟还搭配了《行政合作指令》（Directive on Administrative Cooperation ，简称DAC6），要求对所谓激进跨境税收规划计划（aggressive cross-border tax planning）提出报告，来实现OECD规定的强制性披露规则（Mandatory Disclosure Rules ，简称MDR）。而这些所有的指令规定叠加在一起，其目的就是要确立最终收益权（UBO）信息可用性的国际标准，这是什么意思呢？

简单来讲（撇开反恐的原因不说），这些规定是从税收角度出发，使得各国能了解本国法律实体和安排背后的自然人身份，并同时确定资产和收入流，使真正所有人无法利用跨越多个司法管辖区的层层持有结构，来掩饰自己的资产，向执法机关隐瞒自己的资产和财务记录，来实现本国税收目标的手段。

这时，如果国人已经或者正准备在欧洲开公司、买房子、做投资时会面临什么新压力？我们简单举几个国人常见的涉及欧洲资产或交易的例子来讲解。

对华人在欧洲置产投资的影响

虚拟货币及艺术品：该指令将反洗钱的范围扩大到虚拟货币平台、钱包提供商、艺术品交易商和税务相关服务。由于截至2019年11月5日为止，加密货币市场市值已达2520亿美元，超过3053种加密货币，有240个交易所。且大多数加密货币都以较高比例的首次发行（ICO）作为欺诈而失败。因此将虚拟货币交易所、虚拟货币钱包供应商等，都纳入反洗钱义务主体。同时降低预付卡购买者和电子货币的购买识别门槛。国内许多业者提出用虚拟币来避开外汇管制，这点要非常小心。

另外在国内市场，很多业务人员建议用“大量购买艺术品、宝石”来躲避CRS，这边不赘述这种逻辑的基本错误，单单从洗钱的角度来看：由于艺术品市场并不透明、内含价值可高可低，作品的信息价值也容易作假，因此OECD以税务信息透明角度，要求艺术品交易纳入监管，就再正常不过了。

欧盟公司/资产：即使FATF没有要求，欧盟在第四反洗钱指令中，就已要求成员国对成立在欧盟的公司最终受益人（UBO）造册登记，并允许公开查询，甚至成为客户尽职调查的义务流程。且所有国家登记册将通过欧洲中央平台相互连接。

虽然此规定目标是纳税，且登记还可以帮助继承人寻找资金，以及确定和冻结欺诈、腐败和其他犯罪资产等好处，但反过来看，这不仅造成隐私权被侵犯，同时使个人财富有可能曝露在众人（包含犯罪份子）的眼下。这种直接影响并非空穴来风，欧洲的保险公司就已在研究最终受益人登记造成信息曝露，对保险成本的影响。

金融机构的广义解释：金融机构当然要纳入反洗钱监管主体，但指令把金融机构进一步衍生到银行账户与保险箱、广义的资金融通（如互联网金融公司）、金融租赁、支付、担保、证券期货票据的发行与交易、货币兑换等。并且建立这些账户信息的中央访问机制。

房产信息登记造册：所有房地产持有人的姓名和地址将编入一个可供公共当局使用的中央数据库。而且很特别的，是房屋租赁中介业务也纳入监管对象。

政治公众人士的定义：该指令要求国际组织及成员国都需要制定一份国家公职和职能清单，任何担任职务清单的人都将被指定为政治公众人物（PEP），那么涉及他们的开户、投资等任何交易，就需要进行“加强客户尽职调查”且强化监控。用银行执行的原则来说：只要曾经/现任党政军职的个人、亲属乃至于公认密友，都有纳入为PEP清单的可能。

税务责任风险：欧盟在2019年3月放弃了最低税率（minimum rate of taxation）的提议；法国政府对收入超过7.5亿欧元（其中至少2500万欧元必须在法国生产）的跨国科技公司的销售征收3%的税，而英国也宣布了征收数字服务税的计划，如果再加上欧盟今年的新规定，国内投资人一定要咨询当地税务师分析产生的风险及影响。

受益所有权人负有登记责任：整个立法的主轴，就是都最终落在受益所有权的登记上。而五号令就规定受益所有人自己，应当向公司或者其他法律实体提供相关信息，如果公司未能掌握上述信息，则会受到处罚和制裁。

我们可以发现：由个人或者公司，在涉及欧洲投资或交易方面都面临到上述问题，那么，是不是设立一个信托来持有就可以完全解决了呢？其实这一个问题在欧洲各国本身就产生了很多争议。

由于信托属于普通法系，但多数欧盟成员国都属于大陆法系，因此对信托的解释似乎并未受到全面重视，这也就代表着在信托持有欧洲资产的监管规定中，有着许多的灰色区域。

模糊的立法对信托资产的影响

欧盟所有的指令规定，其出发点自然都是想锁定并解决洗钱和逃税等问题，然而立法需要适度与合理性，不幸的是这些指令在有效地为信托制定立法方面，都有许多不足、且未充分考虑到信托等特殊结构。那在实施上就很有可能堕入“口袋条款”的恶法。我们就来举三个简单例子来分析：

标记（hallmarks）模式的一刀切：在欧盟行政合作命令中，包含十几个标记（hallmarks）。简单来说，如果一个跨境的资产持有结构，只要掉入了特定标记规定范围下，就会触发强制报告的义务。

标记的设计，就是纲举目张的画出范围来阻截激进的避税行为。但这些标记规定的范围似乎过大。譬如标记D的规定中，极有可能只是因跳脱了自动信息交换义务就造成被触发。这意味着即使完全合法的结构设计，都有可能会被纳入标记而触发强制报告义务；对这些疑问，目前也没有看到较为精简清楚的细节划分。

其次，在启动任何注册/报告等要求之前，应要求受托人“以信托的名义”建立直接业务关系的前提下，且确保只有当信托可以被视为与公司相同的“实体”时，才需进行信托登记及报告的义务，这些基础问题点，都仍需要关注欧盟各国立法的后续发展。

对信托结构的应用界限模糊：一般信托结构与信托资产所在地，往往不会在同一个法区，也就是所谓跨境。那么在涉及信托时就会变得更加复杂。这种“灰色区域”怎么定义就至关重要。譬如欧盟反洗钱指令对“跨境协议”的定义是：

“涉及一个以上成员国或一个成员国和第三国的协议（An arrangement concerning either more than one Member State or a Member State and a third country.）”

其中“涉及（concern）”一词，就非常模棱两可且需要进一步界定。照例来说“涉及”应该是与该协定具有“某种实质性关联”。那么就信托而言，如果受托人、委托人、保护人、受益人或者任何可在信托中行使权力的角色，是有关成员国的税务居民，则该协定才应被视为“涉及”成员国。

而在指令中提到的“中间人（intermediary）”一词也很模糊。目前简单粗暴的定义下，有可能对并未参与协定的从业人员施加额外的监管义务。在这里也举个例子：

某客户在2019年12月决定设立信托持有其资产，资产中包含了部分在法国买的房产及账户，信托文本在2020年三月确定，并开始进行一系列持有权调整。随后客户担心信托可能触发反洗钱指令的标记D，因此通知受托人终止信托计划，受托人只好将已完成的持有结构部分重新复原。

尽管整个没有实施，但在理论上受托人、秘书公司、会计师等所有的“中间人”可能仍需要履行报告义务。那么提交报告的时间点如何明确、那些“中间人”可以豁免等具体规定问题，都还需要进一步明确。

即使这些内容都在2018年后陆续有法律专家不断提出，但可惜的是，在2019年9月的《欧盟公报》上公布内容中，仍对有关信托的特定信息细节付之阙如。这在各国立法上带来基础上的的不确定性。

“商业关系（business Relationship）”一词更是感觉很虚。譬如一个信托设在非欧盟法区受托人，那么在使用欧盟成员国的服务商（譬如信托下面持有的公司，接受一笔从意大利公司从当地支付平台打入的一笔款项）的时候，有可能受托人就有义务在该成员国的实益所有权登记簿上输入其详细信息。这样额外的合规工作、成本和隐私影响，极有可能会导致大家避开欧洲的香港企业，进而使整个欧盟区相关业务缺乏吸引力和竞争力。笔者个人认为：这是对欧盟成员国家一个完全不必要、且具高度破坏性的规定。

善用结构、吃瓜看戏

有意设立信托保护资产的朋友暂且无需过于担心，事实上各离岸法区早已习惯适应环境变化的持续挑战。也会对国际组织监管的提案或立法，在谨慎的原则下出台更多兼具合理性与法理性的相应规定，甚至在现代法系的创新原则下，出台新的资产保护结构，来满足离岸法区的业务。最终甚至可能只剩下如人寿保险单信托、养老金、死亡抚恤金信托和试点信托（pilot trust，就是在实际收到资金之前只持有名义价值的信托）等简单传统的结构才需要申报。

其次成本效益也是问题，欧盟及OECD规定对最终受益人信息收集的义务下，不仅产生对大型私人/公共数据库、KYC/尽职调查、相关实体的员工培训等大量工作负担，且势必造成政府基础设施、金融业及商业上重组建制的大量成本。姑且不论是否所有欧盟国家都有余粮来支付，这些法规的执行是否能产生相对税收收入，来弥补这些合规义务成本，笔者也保持一个高度的问号。

最后，过度繁复的反洗钱法令的实施，一定会造成额外的经济间接成本，这可能使部分公司选择离开欧盟市场及其他受类似监管的国家而另觅新欢。经合组织对此自然理解这种负面效果的可能性。因此可预测是OECD等国际组织，会继续在所有其他法区、成员国及其贸易伙伴之间使用黑名单等手段，来实施近乎霸权化与同质化的监管要求。那么在这样的环境下，就会有越来越多的高净值人士，积极善用有实务经验的资产规划顾问，运用冲突法等原则，透过法律保护的方式正面来面对新的监管压力。

无论如何，有一点我们可以确定的是：用个人或公司来简单粗暴的持有资产，都不会有任何的保护隔离功能，请读者切记、切记、再切记！