境内外家族信托下受托人义务有何不同

境内外家族信托依据的法律基础不同，
因而信托成立的要件不同

境内外家族信托所依赖的法律基础不同

境内外家族信托所依赖的法律基础是不一样的，这是理解境内外家族信托下受托人所承担的义务存在巨大差异的前提。境外信托起源于普通法系，普通法系包含了普通法和衡平法两种法律形式。信托的起源与11到15世纪的十字军东征运动密切相关。

举例而言，A为土地房产的所有人，由于东征运动必须要远行，担心远行期间家人的生活。于是A将土地房产的所有权转移给他的朋友B，由B将土地房产的收益用于保障A家人的生活。但B之后见财起意，将相关房产土地的收益据为己有，A的家人在普通法的原则下不享有任何救济途径，这是因为根据普通法原则，B此时才是土地房产唯一的合法所有权人，这种结果显然对于A的家人而言是不公平的。普通法在在这些情况下缺乏对当事人的救济途径，显失公平。

衡平法就是为了弥补普通法的不足与缺陷而出现的。这时A的家人可以将案件诉诸于衡平法院，衡平法院无需挑战普通法下的原则，相关土地房产的所有权仍然属于B，但是衡平法院基于“国王的良心”判案，有权要求B将相关土地房产的收益返还给A的家人，履行B对于A的家人所承担的义务。此时，衡平法院行使的是对人权（in personam），是要求B做某事的权利，而非对物权（in rem）即对土地房产的权利。这样，一物二权的概念就出现了，普通法保护法律所有权，衡平法保护衡平法所有权，藉此实现了同一物上的两种所有权的统一。

虽然境外信托历经几个世纪的发展后，信托受益人的权利性质在英美信托法学界也是颇具争议的问题。但是基于信托所产生的历史背景的、对人权与对物权的这种区分，非常有助于理解信托的起源。

境外信托强调受托人对于受益人的衡平义务

英国法律学者Sir Arthur Underhill在其著作中将信托定义为：“信托是一个衡平法的义务，它使一个人（称为“受托人”）有法定义务将其拥有的资产（称为“信托财产”）与其私人所有的财产分开管理，该等管理系为了他人（称为“受益人”）之利益，且他们中的任何人均有权要求对该等义务的履行。”

可见，境外信托的定义强调的是受托人对于受益人的衡平义务。信托合法设立之后，委托人基本就变成了“背景留白”。受托人对于委托人没有任何义务，除非委托人也是受益人之一。

境外信托有效成立的要件包括委托人将资产合法转让给受托人和创设对受益人的衡平义务。而创设对受益人衡平义务的一个重要条件，就是委托人有设立信托的真实意愿（intention），而这也是境外信托最容易被攻击的一点。

在判断信托是否为虚假信托的过程中，不仅要看信托文件是怎么约定的，更重要的是看信托在实践中是如何被管理的。如果在信托文件中委托人保留的权力过大，可能会构成形式虚假（formal sham）。即使信托文件本身无懈可击，若在信托管理中，受托人唯委托人马首是瞻，说一不二，信托沦为委托人的提线木偶，那么信托也有可能被认为是实质虚假（substantive sham）。虽然各离岸地例如开曼、BVI等地为了迎合客户的控制权需求，维持自己的商业吸引力纷纷修改了自己的信托立法，允许在特定的情况下委托人保留一定的权力。但即使在这些允许留权的法域，委托人的权力保留和信托管理仍然需要拿捏尺度，谨慎行事。委托人的留权，永远是境外信托当事方心头的一把达摩克利斯之剑。

境内信托强调受人之托，代人理财的理财制度

而与普通法系国家不同，作为大陆法系国家，我国实行的是一物一权。

《物权法》规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。在我国，物的所有权和用益权是统一的，并不存在衡平法上的所有权概念。

我国的《信托法》将信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

由此可见，我国的信托制度从立法之初，强调信托是一种受人之托，代人理财的理财制度。此外，《信托法》还非常宽泛地赋予了委托人对受托人信托事务处理不当行为的撤销权。这样的立法，有我国特定的国情和法律背景。

《信托法》立法历经8年，彼时中国的金融业正处于从计划经济向市场经济进一步转型的过程中。集合投资计划，即通过信托契约，运用信托机制进行管理和运用的投资方式，在中国开始兴起，并在目测的范围内有望成为一种新型而有效的财产管理方式。这种投资计划实质是一种自益信托的法律关系，即委托人将其合法拥有的现金资产交付给受托人，受益人就是委托人自己，信托的目的是信托资金的增值保值。这是中国金融市场的一个创新尝试。

但是，如何从法律上厘清信托当事人与信托财产的关系，尤其是各方与信托财产的所有权关系，是一个无法绕开的问题。在无法把普通法系下所特有的衡平所有权概念直接嫁接到大陆法体系之下的情况下，《信托法》中对财产所有权表述的用词是“委托给”，多一个“给”字就是为了表达出财产转移的效果。“委托给”三个字既明确了信托财产所有权在委托人和受托人之间的转移，又区别了信托财产的所有权和一般财产的所有权。这是立法者在当时法律环境下所做出必须的，也是明智的妥协。

在《信托法》下，信托成立的要件包括：合法的信托目的、确定的信托财产（委托人合法所有的财产）、采取书面形式以及对特定财产适用的信托登记。不同于境外信托，至少从字面上看，我国的《信托法》并没有把委托人具有设立信托的真实意图作为信托生效的要件之一。

《信托法》规定的信托无效的六种情形当中，三种情形是与信托财产或受益人相关的技术原因，一种情形是兜底条款，另外两种无效的情形分别为“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；或专以诉讼或者讨债为目的设立信托”。这两种情形初看似乎与境外信托成立的要件一样，有测试委托人的真实意图之意，但是这个测试的范围较境外信托成立要件之一委托人设立信托的意图较窄，只限于诉讼或者债务之目的。假设委托人并没有逃避诉讼或者债务的意图，仅想将信托作为其傀儡，仍然实质性地控制信托，在目前的行文之下，在缺乏明确的司法解释将这种情形定义为“损害社会公共利益”的前提下，似乎并没有充分的法律依据将该等情况下设定的信托直接判定为无效。

由于家族信托目前在中国还属于新生事物，在实践中尚缺乏法院相关的司法判决或明确指引。

在信托关系中，
境内外家族信托受托人所承担的信义义务不同

受托人承担的义务被认为是信义义务

在信托关系中，受托人承担的义务通常被认为是信义义务（fiduciary duty）。信义义务的含义很广，具体而言，主要可以分为忠实义务和谨慎义务。忠实义务是信托法下最根本最严格的一种义务。在对受托人忠实义务的履行和衡量上，侧重于对受托人“获利”的考量，受托人应当忠实不二地只为受益人的利益行事，任何可能从管理信托事务中获利的情况都可能对受托人构成“引诱”，因此，同业竞争、关联交易、自我交易等行为都必须明文禁止或协议特许。这在英国《受托人法》和美国《统一信托法典》中均有体现。

如果说忠实义务解决的是受托人对于受益人利益的态度问题，那么谨慎义务解决的则是受托人如何处理信托事务的行为规范问题。境外信托下受托人谨慎义务的要求也是不断演变的。历经几个世纪的发展后，能够置入境外信托之下的资产类型，几乎囊括了货币资产和非货币资产在内的所有资产类型。当委托人把家族企业的股权放入信托，受托人就面临直接持股底层家族企业的情形。

纵观境外法域有关受托人责任的立法发展，总体感觉就是对于受托人的职责与义务的立法清晰全面，有收有放。收的是对受托人的忠实义务与谨慎义务的明确规定，并且对受托人的投资判断方式提出了专业化的更高要求。放的是离岸地在涉及特殊类型信托财产（如家族企业的股权）运营管理、需要更多的企业家精神与商业判断的领域，根据现实的商业需求，立法提供确定性，降低交易成本。

我国信托的发展特点

我国《信托法》要求受托人不得利用信托财产为自己谋取利益；受托人需将固有财产与信托财产分离；除非取得信托当事方同意和以公平的价格交易，否则禁止受托人进行自我交易；受托人对信托财产进行分类管理、分别记账。

可以看出，我国信托制度下受托人的忠实义务同样贯彻了禁止利益冲突的原则。在受托人的谨慎义务方面，我国的《信托法》规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”， “受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。

我国现行的信托相关法律似乎缺乏有关受托人审慎义务的详细而明确的指引。信托通道业务的存在，使得这一问题在学理上和实践中的认识和标准存在分歧。根据我国相关监管机构对于信托整个行业正本清源、去通道化的大战略以及对于家族信托的定义，未来家族信托的发展方向，不应该是通道业务，而是在财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益慈善事业等各方面发挥更为积极主动的作用。

我国的信托制度发端于理财，绝大部分家族信托所持有的信托财产为货币形式。虽然股权和不动产等非货币形式财产占国内高净值个人财富的相当大比例，但是如何能够将这些财产置于国内家族信托的架构之下，国内的信托公司还处于艰难的探索阶段。究其原因，不仅因为国内缺乏相应的信托登记制度、明确而公平的信托税制，在受托人持有家族企业股权的情况下如何界定受托人的责任问题，也是一个尚未被信托法所探讨的处女地。

相对于境外受托人清晰的责任边界和上文所讨论的离岸地受托人的花式免责，境内受托人的内心独白只能是“宝宝心里苦”。对于国内客户将家族企业的股权置入家族信托的需求，国内信托公司也做了许多艰难的探索。在《公司法》下，信托公司若由于信托关系成为标的公司的股东，即使只是名义股东，也有可能承担《公司法》下的股东义务。

其中，一个真实案件的法院判决就是，信托公司受让目标公司的股权，但目标公司的股权本身有出资不实的瑕疵，在目标公司对外向第三人负债的情况下，股东在未缴清出资的范围内对目标公司的债权人承担责任。信托公司由于受让目标公司前股东的股权份额而对债权人承担连带责任。因此，信托公司因为信托关系而成为目标公司的股东。

对于信托公司而言，如何有效地进行风险控制是架构中的重中之重。科创板上市规则中提出的同股不同权的股权结构，可能是个很好的解决方案，但是截至本文写作之日，《公司法》尚未对同股不同权的特殊投票权机制做出相应的修改。

另外的一种设想，是采用有限合伙企业中的普通合伙人和有限合伙人的方式。委托人或其家庭成员所控制的实体作为普通合伙人，受托人代表的家族信托作为有限合伙人，普通合伙人和有限合伙人设立特殊目的公司作为底层家族企业的控股实体来持有家族企业的股权。根据《合伙企业法》的规定，执行合伙企业事务的普通合伙人对外代表合伙企业并承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。这样委托人通过担任普通合伙人取得一定的经营自主权，同时自行承担对外经营的相关风险。

此外，受托人和委托人双方通过合同约定的方式，一方面对于企业的经营做出一定的事先风险防范措施，例如设立特定的负面清单或者经营限制；另一方面在特定事项发生的情况下，设立信托公司的止损和强制退出机制，例如普通合伙人的回购义务以及有限合伙人的强制清算等权力。通过这样的制度安排与合同约定，达到委托人经营自主权与受托人风险控制的平衡。这也是建信信托在目前的法律制度下，将家族企业的股权置于家族信托架构下值得期待的、有意义的探索。

境内家族信托必定高度个性化和定制化

由于我国《信托法》缺少在持有股权信托资产情况下清晰的受托人边界及有效的受托人免责机制，我国股权家族信托注定是一个受托人与委托人相互选择和博弈平衡的过程。只有那些处于比较易于监管的行业、已经建立了现代企业制度、运营合规的家族企业和能够承受较高的税负和交易成本、愿意接受一定程度的监督和制衡、信托目的合法的委托人才可能为受托人所接受。国内的股权家族信托，在目前的法律框架下必定是一个高度个性化和定制化的业务。

总体而言，国内家族信托业务的迅猛发展，对家族信托背景下受托人责任的界定，尤其是特定的交易结构下受托人责任的厘清提出了实际而迫切的需求。从2001年《信托法》的颁布，到2012年成为中国家族信托业发展的元年、再到近年来行业预测将达4000亿元的市场规模，境内家族信托像朱自清笔下“刚落地的娃娃，从头到脚都是新的，它生长着”，对比已经历经了上百年发展，不断臻于完善的境外家族信托，未来一切皆有可能，道阻且长。

在不断完善的政策环境中，境内的家族信托亦像岩石上的花朵一样倔强地生长和开花。中国境内家族信托的春天，呼唤在受托人义务方面更加完善明确、灵活有效的立法。“风物长宜放眼量”，假以时日和适当的政策，国内股权家族信托业务亦有望迎来属于自己的春天。